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论任意当事人变更-诉讼法专业论文

作者:shengrdq | 发布时间:2021-04-18 04:30:54 | 浏览次数:

硕 士 学 位 论 文

论任意的当事人变更

The Research on Arbitrate Litigant Alteration

作 者 姓 名: 曾 琳

指 导 教 师: 唐 力 教授

西 南 政 法 大 学

Southwest University of Political Science and Law

论任意的当事人变更

论任意的当事人变更

西南政法大学硕士学位论文

西南政法大学硕士学位论文

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内容摘要

在民事诉讼中发现当事人不适格,将导致诉讼继续进行无实际效用,不能达到解决 民事纠纷的目的。而面对当事人不适格情形主要采取的驳回诉讼方式,会造成诉讼资源 的浪费,也不符合诉讼的经济性要求。因此,任意当事人变更不但具有重要的理论价值, 更具有重大的实践意义。尽管在任意当事人变更理论的具体内容方面,学界的讨论仍然 未能得到统一的观点,但是其合法性和必要性已基本得到学术界和实务界的认同。

我国曾于 1982 年《民事诉讼法(试行)》对非正当当事人更换作了规定,但是 1991 年正式颁行的《民事诉讼法》取消了上述相关规定,之后再未颁布相关法律规范。现行 立法上的空白致使法院在实践中遇到当事人不适格问题的处理方法混乱。因此,有必要 对任意当事人变更的相关理论进行深入探讨,以期构建适合我国的任意当事人变更制 度。

本文除了引言与结语之外,共分为五个部分: 第一部分,任意当事人变更的概述。本部分从基础概念出发,结合当事人适格理论,

认识到诉讼中存在的当事人不适格情形为任意当事人变更的产生提供了条件。明确任意 当事人变更的含义,并梳理其与法定当事人变更、当事人更正等相关易混淆概念的关系, 为之后的探讨和研究奠定基础。

第二部分,任意当事人变更制度的合理性分析。本部分从诉讼经济要求、诉讼实务 需求等方面,阐述任意当事人变更制度存在的必要性与制度设计中必须重视的利益衡量 问题。通过梳理我国非正当当事人更换的立法沿革,分析我国非正当当事人更换制度的 利弊以及司法实践上的混乱现状,探讨构建我国任意当事人变更制度的合理性。

第三部分,任意当事人变更的性质考察。本部分以任意当事人变更的性质为视角, 介绍当今国外主要存在的三种学说——诉之变更说、复合行为说和特殊行为说,并对三 者的具体内容进行比较分析,为建立我国的任意当事人变更制度提供参考和借鉴。

第四部分,任意当事人变更的实施。本部分集中对任意当事人变更实施问题中最重 要的要件与法律效果进行分析,明确在实施任意当事人变更时,首要考虑因素为当事人 的意志。进而细致探讨在任意当事人变更发生后,对退出诉讼的旧当事人与加入诉讼的 新当事人将分别产生怎样的法律效果。

第五部分,我国任意当事人变更制度的构建。本部分详细分析论证我国任意当事人

变更的理论选择与具体制度设计问题,就任意当事人变更具体设计上的要件、步骤、审

查与效果等方面提出相应的立法建议。

关键词:任意当事人变更;非正当当事人更换;非正当当事人;当事人适格

Abstract

If there is an unsuitable party in civil action, the lawsuit will not achieve the purpose of resolving civil disputes, and it will be meaningless even though it continues. Dismiss the action is one of approach to solve the problem, but it will lead to a waste of the resources of lawsuit, and do not meet the requirements of the litigation economy. Therefore, the theory of arbitrate litigant alteration, which is accompanied with the theory of unsuitable party, has not only important theoretical value, but also important practical significance. Although there is much controversy on concrete content of arbitrate litigant alteration system, more and more people in the academic and practical circles approve its rationality and necessity.

The Civil procedure law (trial implementation), which was promulgated in 1982, had stipulated how to replace the unsuitable party. However, it was cancelled in the Civil Procedural law promulgated in 1991. From then on, there is no corresponding stipulation on unsuitable party, and there is much confusion of unsuitable party to alter in lawsuit practice. It is necessary to research the theory of unsuitable litigant to alter, and build arbitrate litigant alteration system which is suitable for China.

In addition to the introduction and conclusion, this Paper is divided into five Parts outside.

The first part is an overview of arbitrate litigant alteration. This part introduces the basic concept of parties and proper party theory, makes clear the meaning of arbitrate litigant alteration, finds out the difference between arbitrate litigant alteration and other confusing concepts, which lays a foundation for later discussion and research.

The second part analyzes the reasonableness of arbitrate litigant alteration. First of all, expounds the necessity of arbitrate litigant alteration from the perspective of lawsuit efficiency and litigation practice. Furthermore, introduces the legislative history and current situation of the system, assesses its pros and cons to create conditions for reconstruct arbitrate litigant alteration system.

The third part describes the legal nature of arbitrate litigant alteration, introduces civil law systems’ different opinions on the legal nature of arbitrate litigant alteration, analyzes the reasons for its existence, nature and defect, serves as reference for China to establish more perfect arbitrate litigant alteration system.

Part four makes a systematic analysis on the condition and legal effect in the implementation process of arbitrate litigant alteration. It makes a major analysis on the condition, the core of which is related party’s agreement, of arbitrate litigant alteration, and respectively discusses the legal effect on the both parties.

Part five describes how to build a system of arbitrate litigant alteration, which is suitable for the actual situation of China. This part analyzes and demonstrates the theory and the specific design solutions about arbitrate litigant alteration system, and proposes some appropriate legislative proposals on the condition, implementation steps and legal effect.

Key words: Arbitrate litigant alteration; Unsuitable party to alter; Unsuitable party; Proper party

目 录

引 言 1

一、任意当事人变更概述 3

(一)当事人概念与当事人适格 3

(二)任意当事人变更的定义 5

(三)任意当事人变更与相关概念的辨析 6

二、任意当事人变更制度的合理性分析 9

(一)任意当事人变更的必要性 9

(二)任意当事人变更中的利益衡量 10

(三)我国非正当当事人更换的立法变化及评价 12

三、任意当事人变更的性质考察 15

(一)诉之变更说 15

(二)复合行为说 16

(三)特殊行为说 17

(四)对各学说的评析 18

四、任意当事人变更的实施 20

(一)任意当事人变更的要件 20

(二)任意当事人变更的法律效果 24

五、我国任意当事人变更制度的构建 28

(一)我国任意当事人变更的理论选择 28

(二)我国任意当事人变更的制度设计 29

六、结语 34

参考文献 35

致 谢 37

论任意的当事人变更

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西南政法大学硕士学位论文

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引 言

当事人行使诉权向法院提起诉讼,法院行使审判权对案件进行审理裁判,当事人诉 权与法院审判权共同作用而推动了民事诉讼的运行。当事人在民事诉讼中的重要性不言 而喻,而我国民事诉讼法学界对于当事人概念的认识经历了不断深化的过程。我国传统 民事诉讼理论认为,当事人是作为诉讼标的的实体法律关系的主体。但是,随着经济生 活和民事立法的发展,将当事人限定于实体权利义务关系主体的传统概念已经不能适应 现实要求。当事人概念被修正为,因民事权利义务关系发生纠纷,旨在保护民事权益而 以自己的名义进行诉讼,能引起诉讼程序发生、变更或者消灭的人。1从而将遗嘱执行人、 财产管理人等对诉讼标的享有管理权和支配权的人纳入当事人范畴。尽管修正后的当事 人概念较之传统当事人概念已有长足进步,但仍是以适格当事人的标准定义的,在司法 实践中可能出现问题。我国民事起诉条件要求“原告为与本案有直接利害关系的人”, 但是,在诉讼初始阶段确定的当事人是否为正当当事人,有时候在起诉时难以查明,而 需要在诉讼进行的过程中经过法院调查审理、随着案件事实逐渐明晰才能查清。另一方 面,在尚未查清当事人适格与否之前,诉讼程序已经展开,这事实上已经承认了其诉讼 当事人的地位。

在案件审理过程中发现当事人不适格的,若法院一律采取驳回原告诉讼的处理方 式,将使已经进行的诉讼程序付诸东流,不符合诉讼经济原则,也未实际解决纠纷,对 当事人造成诉累;而若采用我国 1982 年《民事诉讼法(试行)》中的职权更换非正当当 事人的做法,学界又存在很大争议。因此,应当借鉴国外的理论和做法,在法院行使释 明权且充分尊重当事人处分权的基础上根据不同情况决定驳回诉讼或更换当事人。尤其 是对于因当事人欠缺法律知识而导致的当事人不适格,准许于一定条件下实施任意当事 人变更,在诉讼资源的节约和民事纠纷的化解方面有不可比拟的优势。深入研究任意当 事人变更理论,有重要的意义:

首先,其与现代民事诉讼当事人理论相适应。明确当事人与正当当事人概念的区别, 结合当事人适格理论,识别非正当当事人,才能进一步讨论在当事人不适格的情况下依 照当事人意思实施任意当事人变更的问题。

1柴发邦:《民事诉讼法学新编》,北京:法律出版社,1992 年版,第 148 页。

其次,关系到诉讼效率与程序保障的调和。任意当事人变更,保持了变更前后诉讼

程序的统一性,一定程度的保留已进行程序的诉讼结果,提高了诉讼效率,有助于实现 民事纠纷的一次性解决。但是,从程序保障理念的角度观察,保留原诉讼程序的诉讼结 果,就可能会损害新加入诉讼的当事人的程序利益。如何对诉讼效率和程序保障问题进 行调和,实现效率与公平的平衡,是研究任意当事人变更时需要关注的重大理论和实践 问题。

再次,关系到法院与当事人的互动。在任意当事人变更的实施问题上,是由法院职 权进行,还是优先考虑当事人的意志,必须明确定位。除此之外,任意当事人变更制度 的有效实施还必须依赖法院与当事人协同推进。在任意当事人变更制度设计上,应当尽 可能实现当事人程序主体地位保障与法院司法能动作用良好互动的目标。

最后,有利于填补我国任意当事人变更相关立法的空白。我国曾在 1982 年《民事

诉讼法(试行)》中规定非正当当事人的更换,但是在 1991 年的《民事诉讼法》中取消

了。直至我国现行的 2013 年《民事诉讼法》,都没有设置任意当事人变更相关的制度规 范。由于缺乏法律上的依据,法院在司法实践中对当事人不适格的应对方式很混乱,或 不准许更换当事人,或准许更换但具体措施并不一致。

鉴于此,本文围绕在诉讼过程中发现当事人不适格的问题进行研究,以任意当事人 变更的诉之变更说、复合行为说与特殊行为说为基础,在任意当事人变更的合理性以及 制度建构等方面提出一些设想和建议,以期为我国民事诉讼任意当事人变更理论研究提 供些许参考资料。

当前,学理及判例对于该理论的具体问题一直存在争议。例如,是否应当承认任意 当事人变更的合法性?任意当事人变更的法律性质在学理上怎样解释?在何种情况下 可以为任意当事人变更?任意的当事人变更发生之后,对于新旧当事人产生的法律效果 如何?观察国外相关理论对此采纳的不同学说,虽说各有利弊,但是对我国展开任 意当事人变更问题的进一步研究提供了很好的思路和参考。本文,将一一探讨上述问题, 反思我国相关立法和司法实践中的不足,提出我国任意当事人变更的制度构建方案。

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一、任意当事人变更概述

(一)当事人概念与当事人适格

民事诉讼当事人理论,实质上是有关公民的宪法权利在民事诉讼中的具体化,与民 事诉讼结构、诉权、判决的主观范围等理论密切相关,并且反映了实体法与程序法的关 系。2在民事诉讼理论发展历程中,曾经将当事人定义为争议的实体权利义务关系享有者 或承担者,但是随着诉讼理论的发展,逐渐确立了脱离实体法律关系的诉讼法上的当事 人概念,认为当事人就是以自己名义要求法院行使审判权解决民事争议的人以及相对 人。3我国民事诉讼理论上的当事人概念有狭义与广义之分:狭义当事人,仅仅指诉讼中 的原告和被告;广义上的当事人,除了原被告以外还包括共同诉讼人、第三人以及诉讼 代表人。本文所讨论的任意当事人变更均适用狭义当事人概念。

起诉之初就必须要确定当事人,这是案件管辖法院的确定(主要基于“原告就被告” 的一般地域管辖原则)以及诉状送达的必然要求。现代民事诉讼基本理论通说认为,在 诉讼初始阶段,当事人的确定是基于原告主观上的认识,而以诉状中的记载为准,并非 以客观的实体法律关系或者权利状态为依据。简言之,原告当事人是向法院提起诉讼请 求权利保护的人,至于其客观上是否为真正的权利主体,并不影响其原告地位;而被告 当事人则是原告提出的权利保护请求所针对的人,也就是原告在诉状中列明的对方当事 人。4而我国现行《民事诉讼法》规定的当事人确定标准不完全采用形式标准,从我国的 起诉条件5来看,要求原告为与案件有直接利害关系的人,即采用正当当事人的标准;而 对被告则采形式化的标准,只要求在诉状中明确被告。而从我国的司法实践上看,尽管 法院在起诉阶段就会审查当事人是否为法律上的直接利害关系人,但是有时会发生在诉 讼进行过程中才发现当事人不正当的情况。

当事人适格,是必须针对具体诉讼而言的概念,指在发生民事争议时可以以自己名

2廖中洪:《民事诉讼改革热点问题研究综述》,北京:中国检察出版社,2005 年版,第 102、103 页。

3王锡三:《民事诉讼法研究》,重庆:重庆大学出版社,1996 年版,第 105 页。

4张卫平:《民事诉讼:回归原点的思考》,北京:北京大学出版社,2011 年版,第 153 页。

5我国《民事诉讼法》第 119 条规定,起诉必须符合下列条件:(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其 他组织;(二)有明确的被告;(三)有具体的诉讼请求和事实、理由;(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受

诉人民法院管辖。

义起诉或应诉,作为本案当事人参与特定诉讼并请求法院裁判的资格或地位。6由于主要 依靠原告的主观主张来确定当事人,可能导致法院在诉讼中经过审理发现原告或者被告 并无作为本案当事人进行诉讼的资格,即使诉讼继续进行,对解决该纠纷也没有实际意 义。当事人适格理论的提出,就是为了解决特定的民事争议在何人之间处理最为恰当、 有效的问题。识别正当当事人,从而排除不正当的当事人,避免无意义的诉讼程序继续 进行,进而扩大司法程序解决纠纷的功能。7德国、日本以及我国台湾地区学者将这种可 以以自己名义起诉或者应诉的权能称为诉讼实施权,即具有诉讼实施权的人就是适格当 事人(或称为正当当事人)。通常情况下,声称是法律关系主体的人有诉讼实施权,但 也存在诉讼实施权脱离于(声称的)权利人或义务人而为第三人所有的例外情况。例如 在诉讼担当情形中,破产管理人、遗产管理人等诉讼担当人享有诉讼实施权,以自己名 义实际参与诉讼,而法院审理裁判的结果,不归属于诉讼担当人本人,而由被管理财产 的真正权利义务人承担。

由于起诉的原告或被诉的被告是否适格,在诉讼的开始阶段经常是难以查明的,只 能随着诉讼程序进行、案情逐渐明晰而发觉,此时就存在发生当事人不适格时如何应对 的问题。

英美法系民事诉讼从事实出发理解诉讼,以解决纠纷为制度目的,因此认为原则上 所有与案件有关系的人都是诉讼的当事人,法官对此有很大的程序控制权。8除非有特殊 情形,法院当然享有强制命令与案件有法律利害关系的人进入诉讼,或者命令不符合利 害关系人条件的当事人退出诉讼的职权,且与案件有法律利害关系的人究竟是在诉讼中 作为原告或被告并未严格要求,法院对此可以职权决定。例如,英国《民事诉讼规则》 规定,在出现诉讼当事人并非法律利害关系人的情形时,法院可以更换或者撤销当事人: 更换当事人,是以新当事人替换旧当事人;撤销当事人,则是法院可以责令不正当的当 事人停止作为诉讼当事人。9而美国联邦地方法院是将“当事人变更”视为对诉状(起诉 状或答辩状)的修正,只要是为了实现民事诉讼的公平正义,可以在诉讼的任何阶段为 之。10

6张卫平:《程序公正实现中的冲突与衡平——外国民事诉讼研究引论》,成都:成都出版社,1993 年版,第 115 页。

7肖建华:“正当当事人理论的现代阐释”,《比较法研究》,2000 年第 4 期,第 338 页。

8[日]中村宗雄、中村英郎:《诉讼法学方法论:中村民事诉讼理论精要》,陈刚、段文波译,北京:法制出版社,2009 年版,第 229 页。

9齐树洁主编:《英国民事司法制度》,厦门:厦门大学出版社,2011 年版,第 247 页。

10肖建华:《民事诉讼当事人研究》,北京:中国政法大学出版社,2002 年版,第 157 页。

在大陆法系国家,法院审理时发现当事人不适格的,主要存在以下三种应对方式:

一是原告撤诉。原告可以主动申请撤诉或者因为其实施了一定行为而被视为撤诉,两者 都会引起诉讼程序终结的结果。由于撤诉并未消耗当事人的诉权,原告可以在诉讼时效 期间内再次起诉。二是法院驳回诉讼。此方式在大陆法系不同的诉权学说之下也有不同 处理,若按照权利保护请求权说,认为当事人适格要件属于与请求相关的诉讼要件,原 则上由法院职权调查,对于当事人不适格的,法院将作出诉讼判决驳回原告之诉。11; 若依照本案判决请求权说,对于当事人不适格情形的,将以诉不合法裁定驳回诉讼。三 是实施任意的当事人变更,即将不适格当事人替换为正当当事人继续诉讼,但是不同国 家、地区对任意当事人变更的具体实施方法有所不同。对于上述三种方式:第一,原告 撤诉属于当事人诉讼权利的行使,原告可以在任何情形下申请为之,而不是仅仅针对当 事人不适格的处理措施;加之,由于占用了诉讼资源,原告即便撤诉也要承担相应的诉 讼费用,若案件的诉讼标的额巨大,那么承担诉讼费用对原告影响将更大。第二,无论 权利保护请求权说的判决驳回还是本案判决请求权说的裁定驳回,驳回诉讼方式都将终 结诉讼,使原来已经进行的诉讼程序付诸流水,造成诉讼资源的浪费,也未实现民事纠 纷的解决。第三,任意当事人变更的合法性已得到大多数国家理论与实践的承认,但是 在其性质认定以及具体实施等方面一直存在争议。因此,在诉讼理论和实务上都存在对 任意当事人变更进行探讨的必要。

(二)任意当事人变更的定义

当事人变更的概念也有广义与狭义之分——德国、日本的民事诉讼法所规定的当事 人变更,包含当事人更换(替换)与当事人参加(加入、追加)两种情形,被学者称为广 义的当事人变更;而将仅仅包含当事人替换的当事人变更情形,称之为狭义的当事人变 更, 我国台湾地区的当事人变更就属于这种狭义解释,即在诉讼进行过程中以诉讼外的 第三人代替原告或者被告。对于当事人的加入和追加问题,我国民事诉讼学界通常在共 同诉讼和诉讼第三人问题中进行讨论,而且我国的民事诉讼法及相关法律解释也在共同 诉讼制度和第三人制度中对当事人参加问题作了较详尽的规定。本文的目的在于解决是 否允许在诉讼中以诉讼外的潜在适格当事人替换诉讼中的非正当当事人,以及何条件下

11骆永家:《既判力之研究》,台北:三民书局,1999 年版,第 193-204 页。

准许等问题。因此,以下所讨论的“任意当事人变更”,均采用当事人变更的狭义解释,

即仅为当事人单一之诉的当事人更换。

 任意当事人变更,是在当事人变更制度下与法定当事人变更相并列的概念。法定当

事人变更,是指在特定法律情形发生时,根据法律明文规定使诉讼主体地位转移至诉讼 外第三人,由该第三人作为当事人继续诉讼。任意当事人变更,则并非基于法律明文的 规定,而是因当事人认为必要而发生的(主要基于当事人的意思)12,最常见的情形是 在诉讼中发现当事人不适格,于是当事人为了实现原来的诉讼目的而向法院提出申请, 令正当当事人取代原不正当当事人进行诉讼。

任意当事人变更,主要发生在当事人对民事权利义务人认识错误而导致的当事人不 适格场合。并且,大多数情况下,任意当事人变更发生后的新当事人曾参与变更前的诉 讼程序。例如,在原告变更的情形中,原告的实体权利并未遭受侵害,但因其与权利人 存在某种关系(如父母子女关系、法人职员关系等),令原告误认为自己有正当当事人 资格,而以自己名义作为当事人提起诉讼。13此时,发生任意当事人变更就是要将原来 诉讼中的原告替换为正当原告继续诉讼。对于被告变更的情形,也相应的存在原告对承 担实体法律权利义务的人认识错误的情况。例如,原告诉称因服用某种有瑕疵的饮品而 导致不适,其所服饮品实际上是 S 公司生产的,但是原告在起诉时误以为 Q 公司 (也是 该款饮品的生产商之一) 是生产商而将其列为被告。在诉讼中发现 Q 公司是不适格的当 事人,原告申请以 S 公司更换 Q 公司作为被告参加诉讼,就属于任意的当事人变更。

(三)任意当事人变更与相关概念的辨析

任意当事人变更并未得到我国现行《民事诉讼法》的认可和规定,司法实务部门对 其态度和处理方式也存在很大差异。因此,在进一步讨论任意当事人变更的相关问题之 前,有必要将其与容易混淆的几个相关概念区别开来。

1. 任意当事人变更与法定当事人变更的辨析

法定当事人变更,又被称为诉讼承担、诉讼承受、诉讼继受、诉讼承当、诉讼上的 继承等,是指在诉讼程序进行中,由于法定事件发生,而根据法律的明文规定发生的当

12陈荣宗:《民事诉讼法之研讨(八)》,台北:三民书局:1999 年版,第 178 页。

13张卫平:《民事诉讼:关键词展开》,北京:中国人民大学出版社,2005 年版,第 127 页。

事人变更。14法定当事人变更有明确的法律条文进行规范,它可以发生在诉讼过程中的 一审、二审或者再审程序中,旧当事人在原诉讼程序的一切诉讼行为都继续对新当事人 发生效力,新当事人须接受更换时的诉讼既存状态,并续行原诉讼。法定当事人变更具 体包含两种情形:一是因法定事件发生而依法律为当事人变更,比如作为当事人的自然 人死亡,或者法人当事人合并、解散、被撤销或宣告破产等,二是经过法律规定的取决 于当事人意愿而发生的当事人变更,如诉讼系属中诉讼标的转移。15

而任意当事人变更,是法律没有进行具体、明确的规定的当事人变更,主要适用于 因当事人欠缺法律知识或对事实关系认识不清而导致当事人不适格情形。关于任意当事 人变更的法律性质、发生要件、法律效力等问题,在我国的现行法律中尚无法条依据, 而且在司法实务中不同法院做法不尽相同。

在法定当事人变更中,在诉讼系属后将作为诉讼标的的实体权利义务让与第三人 的,德国的做法是当事人恒定主义,即当事人不发生变更,由让与人(原当事人)继续 进行诉讼,而判决的既判力扩张于诉讼标的的受让人;日本采诉讼承继主义,即发生诉 讼标的转移时,由受让人承继让与人(原当事人)的诉讼地位,受让人作为新当事人受 到原诉讼结果的约束续行诉讼;我国台湾地区则是采取以当事人恒定主义为原则,以诉 讼承继主义为补充的制度模式,即原则上诉讼标的移转对诉讼无影响,原当事人继续诉 讼,但同时也准许向法院申请由第三人承继诉讼。

值得指出的是,对于诉讼系属中单纯转移诉讼标的物的问题,是归属于法定当事人 变更依上述处理方式解决,还是排除于法定当事人变更之外而作为任意当事人变更之情 形,不同国家地区的规定有所区别。德国、日本通说认为上述情形也应属于法定的当事 人变更。而依照我国台湾地区司法实务的观点,单纯受让诉讼标的物之人是否受判决既 判力的约束,应该根据诉讼标的实体法上的属性来确定:若诉讼标的为物权,因为物权 是支配特定物的对世权,脱离特定物将使物权失去依托,故受让人应受判决效力所及, 此时适用上述法定当事人变更的处理方法;而对于诉讼标的是债权的,由于债权是相对 权,债权人对该标的物没有可直接支配的权利,单纯转移诉讼标的物而未转移作为诉讼 标的实体法律关系,不应当作为法定当事人变更,受让人不应受判决效力所及。并且, 我国台湾地区司法实务将此种在诉讼系属后单纯转移诉讼标的物的,作为可以实施任意

14邵明:《民事诉讼法理研究》,北京:中国人民大学出版社,2004 年版,第 172 页。

15[德]克罗林庚:《德国民事诉讼法律与实务》,刘汉富译,北京:法律出版社,2000 年版,第 294 页。

当事人变更的情形。

笔者认为,若按照诉讼标的实体法属性来解决诉讼标的物转移问题,似乎是对民事 诉讼制度独立性的轻视。因此从扩大诉讼制度解决纠纷的功能出发,为贯彻当事人程序 利益保护原则,不考虑该诉讼的诉讼标的是物权关系或是债权关系,而一律作为法定当 事人变更情形可能更好(可以考虑辅之以第三人撤销之诉的制度保护等)。综上,对于 在诉讼系属后让与诉讼标的或者单纯转移诉讼标的物,均应归属于法定当事人变更,而 不应当作为实施任意当事人变更的情形。

2.任意当事人变更与当事人更正的辨析

当事人的更正(或当事人名称更正),发生于诉状中记载的当事人名称确有错误的 情形之下,但修正该错误不会导致对该当事人的身份产生合理疑问。16当事人的更正可 以发生在诉讼的任何阶段,当事人本质上并不发生改变,只是因为诉状上的笔误或其他 原因记载错误而需要纠正不正确的当事人名称。因记载错误而导致诉状错误送达的,也 不使被错误送达的人成为诉讼的当事人,而只需更正诉状上当事人的名称。当事人更正 类似于判决的更正,更正前的诉讼状态维持其原有的效力。17

任意当事人变更,虽然也表现为诉状中所记载的当事人有误,但是此时不是简单地 修改诉状中当事人的名称即可,而必须将记载的旧当事人更换为新的当事人,这是因为 任意当事人变更发生前后的当事人在本质上不具有同一性。

当事人的更正与当事人变更的根本区别不在于是否对诉状记载有所更改,而在于根 据诉讼的具体情况判断更改前后当事人实质上是否发生改变:前者是始终针对的是被确 定的符合案情的特定人,只是客观上使用了错误的名称或因为法律规定而需要纠正;后 者通常是原告主观上对实体法律关系权利人或义务人认识错误,而导致诉讼的当事人为 非正当当事人。试以案例说明,原告起诉被告 A 广告公司在其制作传播的广告中对原告 进行了名誉诽谤,但是被告 A 公司是 B 公司的分公司,且 A 公司并未领取营业执照。由 于分公司是不具备法人资格的总公司分支机构,且非依法成立或者依法设立但未领取营 业执照的分公司不具有诉讼资格,不能作为民事诉讼的当事人。因此,原告将 A 广告公 司列为被告属于名称错误,应当将被告更正为 A 广告公司的总公司 B 公司。但是,假如

16[德]汉斯-约阿希姆?穆泽拉克:《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,北京:中国政法大学出版社,2005 年版,第

133 页。

17[日]高桥宏志:《民事诉讼法:制度与理论的深层分析》,林剑锋译,北京:法律出版社,2003 年版,第 143 页。

将上述案例稍作修改,原告起诉被告 A 广告公司的广告存在名誉诽谤,但是实际制作且

传播侵权广告的是 A 广告公司的母公司。子公司与母公司相互独立,都具有法人资格, 各自独立承担民事责任。因此,原告在诉讼中申请将被告 A 公司变更为 B 公司,这就属 于任意的当事人变更。

二、任意当事人变更制度的合理性分析

(一)任意当事人变更的必要性

1.符合诉讼经济原则之要求

诉讼经济,是指在诉讼程序的设计上要考虑效率价值,包括诉讼所花费的时间等成 本的最优性。诉讼中的当事人不适格,若一律将已经开始的原诉讼程序终结,会导致原 诉中某些应当可以利用的诉讼结果全部浪费。为了解决民事纠纷,当事人将另行提起新 的诉讼,诉讼程序只得全部重新进行。这是对现已紧缺的司法资源的浪费,也是对当事 人已经投入的诉讼成本的浪费。允许实施任意当事人变更,可以很大程度上节约诉讼资 源,实现原来已经进行的诉讼程序和已经得到的诉讼结果的合理利用,更符合诉讼经济 的原则。

有人认为,虽然任意当事人变更可以令已进行的诉讼程序不致终结,但是允许任意 当事人变更意味着使诉讼程序复杂化,一方面对同一诉讼程序投入更多诉讼资料,另一 方面会延迟诉讼程序终结的时间,实则与诉讼经济相违背。实际上,这种观点忽略了当 事人寻求司法途径的目的——解决民事纠纷。为实现解决纠纷的目的,当事人极可能重 新提起诉讼,相较于诉讼全部程序重新开始,在原诉讼的基础上变更当事人续行原诉讼, 更有利于案件事实的查明和诉讼程序的进行,有益于诉讼效率的提高,有助于“纠纷一 次性解决”的实现。

2.解决诉讼实务问题之必要

解决当事人不适格问题的方式中,最常见的是终结原诉讼。虽然撤回旧诉(或驳回 诉讼)再另行起诉的解决方法在理论上更为成熟,相关制度规范也相对完备,但是,特 别是在被告不适格时,原告对正当被告另行起诉的做法(原告撤诉而对新被告另行起诉;

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或者原告诉讼被法院驳回,原告向新被告另行起诉),就原告耗费的诉讼费用而言,对

诉讼标的额不大的诉讼,可能不会对原告造成很大损失;但有的案件诉讼标的金额巨大, 那极有可能给原告带来巨大经济损失。准许任意当事人变更,变更后的诉讼程序与原诉 讼本质上是同一程序,可以避免或降低原告遭受此损失。

对于有人提出的任意当事人变更只追求诉讼效率将导致对当事人不公平的质疑,其 实,良好的制度设计能够有效兼顾各方当事人的利益,实现诉讼效率与公正的均衡。为 有效解决诉讼实务上的问题,任意当事人变更应以当事人为主导,是否申请为任意当事 人变更要尊重当事人的意思,在实施上也要充分考虑新旧当事人的意见,但同时法院须 行使释明权对当事人进行诉讼指导。实施任意当事人变更时,不偏袒任何一方当事人, 也不使其遭受不公正对待,对诉讼程序的运行更为有利。

3.完善当事人变更制度之需要

在当事人变更制度中,大陆法系各国家地区的普遍承认法定的当事人变更,使得在 诉讼中发生法定事件时,由第三人承担原当事人的诉讼权利义务继续诉讼。法定当事人 变更未能根本解决诉讼实务中出现的当事人不适格问题——尤其是正当当事人曾经以 非正当当事人的代理人、代表人等实际参与原诉讼程序的——驳回诉讼只是权宜之计, 并不能实现纠纷的真正解决。18当事人变更不应限于法定当事人变更,应该有任意当事 人变更加以补充,以完善我国的当事人变更制度体系。

大多数大陆法系主要国家和地区的理论研究,均认为有必要在当事人制度下确立任 意的当事人变更,并且在司法实务中也以判例形式承认任意当事人变更,只是在具体实 施上可能由于所采学说不同而有所不同。例如俄罗斯《联邦民事诉讼法》在第 36 条也 有规定,如果法院在审理案件的时候发现,提起诉讼的人并不具有请求权,或者诉讼不 是向应当对本案负责的人所提起的,那么法院可以征得原告同意,不中止案件,而准许 以正当的原告或者被告对原来的非正当当事人进行替换。19

(二)任意当事人变更中的利益衡量

1.诉讼经济与当事人程序保障

18赵沛沛:“谈释明在我国民事诉讼当事人变更中的适用”,《法律适用》,2006 年第 12 期,第 85 页。

19张西安、程丽庄:《俄罗斯联邦民事诉讼法?执行程序法》,北京:中国法制出版社,2002 年版,第 13 页。

在保证查清事实、裁判公正的前提下,及时高效解决纠纷也是民事诉讼程序要考虑

的重要因素。如果法院在当事人不适格时一律驳回而终结诉讼程序,会浪费诉讼资源而 且降低诉讼效率。并且,为解决同一民事纠纷,正当当事人须另行提起新的诉讼,不能 实现对正当当事人及时有效的救济,也不符合诉讼的经济性原则。在同一诉讼程序中允 许直接进行当事人更换,不但可以节约法院的司法资源,而且为当事人实际解决纠纷带 来方便。为了提高诉讼的效率,在任意当事人变更的法律后果方面,应当承认原诉讼实 施结果与新当事人的联系,原则上不令全部原诉讼结果对变更后的程序丧失法律效力而 导致诉讼程序全部重新开始。因为,使原诉讼状态得以维持是当事人提出任意当事人变 更的目的,如果当事人变更后的诉讼程序不是基于原诉讼状态上的继续进行,那么任意 当事人变更在诉讼经济上的优越性将大大削弱。

在任意当事人变更制度的设计上,除了考虑诉讼经济的实现,还要考虑对当事人(尤 其是新加入的当事人)的程序保障问题,以实现效率与公平的平衡。对于当事人程序利 益的保障,在宏观方面必须对任意当事人变更制定公正严格的程序规则,明确规定准许 当事人变更的诉讼阶段、变更的具体方式、变更的法律后果以及公示形式等问题。以公 正合理的规则设置,保证当事人更换的顺利进行和更换的目的的有效实现。微观方面, 在具体规则的制定中,要给予当事人充分的程序参与和选择权。这意味着在当事人更换 的过程中应当做到:第一,虽然当事人适格要件属于法院的职权调查事项,但是当事人 有充分参与的机会并且能对认定结果产生有效影响;第二,各方当事人对任意当事人变 更的发生和具体实施情况明确知晓;第三,各方当事人得以有效参与变更决定的过程, 法院为任意当事人变更时需要充分尊重当事人的意志;第四,当事人在整个参与过程中 得到法官充分的尊重和有效的诉讼指引。

2.法官职权与当事人主体性原则

法官和当事人是民事诉讼的基本主体,法官行使审判权与当事人行使诉权的结合构 成了民事诉讼的基本内容,两者的关系会影响到民事诉讼结构的变化,两者的相互作用 推动着民事诉讼程序的运行。

当事人程序主体性原则,是基于对民事诉讼之本质有充分认识的基础上建立起的一 种价值取向,源于民法上的私法自治理念在民事诉讼程序中的反映。当事人主体性原则 突出表现为当事人的自由意志与自由行为,要求不再将当事人作为司法权作用的客体,

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而强调当事人的程序主体地位。尊重当事人的程序主体性,要求在民事诉讼纠纷解决的

过程中,令当事人受到尊重,享有自我决定的自由,并且得到权利保障。20当事人作为 诉讼活动的实质参与者和主要支配者 ,可以在法律规定的限度内依照自己的意志自由 行为。当事人的意志自由和行为自由应当得到法律的保护,尤其当事人诉权是不受到法 院审判权的不当侵害。保障当事人程序主体地位的一个重要环节就是要约束法官的权 力,要对当事人按照自己意愿对其权利进行处置表现出充分的尊重。

但是过犹不及,若当事人完全自主而法官在诉讼活动中完全消极中立也是不可取 的。审判者虽然处于中立听审、公正裁判的地位,但是不等同于完全超然的消极对待当 事人,而应当发挥司法的能动性作用,协助、引导当事人行使其诉讼权利。在保障当事 人主体性的前提下,法官对诉讼的指挥作用是不能忽视的:可以指导当事人正确实施诉 讼行为、行使诉讼权利;可以更好地保证当事人权利的实现和对各方当事人的平等保护; 可以有效促进诉讼程序运作、提高诉讼效率、节约诉讼成本。

法院与当事人合理分工的结构关系,可以实现法院职权与当事人权利的平衡。无论 是抛开法官权力行使而谈当事人的权利保护,还是忽略当事人权利只说司法权力,都是 割裂了两者相互联系又互为制约的关系,在保障当事人主体性地位问题上都存在失偏 颇。

在设计任意当事人变更的制度时,应注意当事人程序主体性地位的确立,这意味着 双方当事人是平等的诉讼参与者与对话者,拥有积极有效的防御机会,可以独立地选择 和处分自己的权利。任意当事人变更的请求提出者也是变更后的结果承受人,因此,任 意当事人变更应当以当事人的意志为重要考虑因素。但是,法院对任意当事人变更的实 施与否的判断有最终的裁判权是不容置疑的。法院需要审查任意当事人变更是否有利于 案件的公正审理、有利于纠纷的解决,并且在实施任意当事人变更时要对当事人提供充 分有效的释明与诉讼指导。

(三)我国非正当当事人更换的立法变化及评价

我国传统理论的非正当当事人更换制度,有着与任意当事人变更一致的目的,是为 了解决诉讼中发现的当事人不适格问题。非正当当事人更换,是指在诉讼进行的过程中,

20唐力:“当事人程序主体性原则──兼论‘以当事人为本’之诉讼构造法理”,《现代法学》,2003 年第 5 期,第 122 页。

人民法院依法将不符合当事人条件的原告或被告更换成符合条件的当事人。21这一定义 来源于我国 1982 年《民事诉讼法(试行)》第 90 条的规定:诉讼中,对于原告或者被 告不符合当事人条件的,法院应通知符合当事人条件的人来参加诉讼,以替换原来不符 合条件的当事人。此处“不符合条件的当事人”指的是非正当当事人。1984 年,最高人 民法院又以司法解释形式对非正当当事人更换的规定作了更具体的补充,加入了法院通 知更换而原告不愿意时的处理方法。22

根据上述规定,有学者对我国非正当当事人更换制度给予了更为详尽的阐述:法院 如果发现原告不正当,就通知适格原告参加诉讼以替换不适格原告,若不适格原告同意 退出且适格原告同意加入诉讼,则更换原告后诉讼继续进行;若不适格原告同意退出诉 讼,但适格原告不同意参加诉讼,法院可以根据不适格原告的撤诉申请裁定准予撤诉; 若不适格原告不同意退出诉讼,那么不需考虑适格原告是否同意参加诉讼,法院将以原 告不适格为由裁定驳回原告起诉。如果在法院更换不适格的被告时,则均不需考虑更换 前后被告的意见——若原告同意更换不适格被告,则法院通知适格的被告参加诉讼,命 令不适格被告退出诉讼;若原告不同意更换不适格的被告,那么法院将裁定驳回起诉。

 23但是,我国 1991 年通过的《中华人民共和国民事诉讼法》却取消了上述规定,当时最 高人民法院民一庭庭长唐德华解释到,实践证明更换当事人是个非常复杂的问题,不应 当由法院依职权更换,而应当由当事人自己决定是否进行更换,才符合民事诉讼的基本 特征。24自此也再未出台其他非正当当事人更换的法律法规。取消非正当当事人的规定, 在诉讼实务上造成了处理非正当当事人问题的混乱:有的法院严格按照现行《民事诉讼 法》条文,未规定就不准许更换,也有部分法院则采取准许更换的做法。但是即使是准 许变更的法院,在具体操作上也不相同。

我国民事诉讼法学界存在支持非正当当事人更换的声音,认为该制度有积极意义: 首先,在当事人不适格时,无论是采取裁定驳回或者是判决驳回,都不利于对纠纷当事

21柴发邦,前注[1],第 158 页。

22按照 1984 年最高人民法院《关于贯彻执行〈民事诉讼法(试行)〉若干问题的意见》第 10 条的规定,人民法院在 审查起诉时,应当对当事人是否符合条件进行审查。在诉讼进行中,发现当事人不符合条件的,应当根据民诉法第 九十条的规定进行更换。通知更换后,不符合条件的原告不愿意退出诉讼的,以裁定驳回起诉;符合条件的原告全 部不愿参加诉讼的,可终结案件的审理。被告不符合条件,原告不同意更换的,裁定驳回起诉。

 23程延陵、朱锡森、唐德华、杨荣新:《中华人民共和国民事诉讼法(试行)释义》,长春:吉林人民出版社,1984 年 版,第 108 页。

24唐德华:“民事诉讼法修改情况介绍”,载最高人民法院民事诉讼法培训班编:《民事诉讼法讲座》,法律出版社 1991

年版。转引自:冷寒梅:“浅析现行民事诉讼中当事人变更的问题”,《法制与社会》,2008 年第 9 期,第 380 页。

人给予充分的司法救济。而在明确谁是正当当事人且能够进行更换的情况下,将非正当

当事人替换为正当当事人,能更好的维护程序的安定性。非正当当事人更换制度,是对 当事人不适格的处理方式的合理补充。其次,法院在诉讼中不是纯粹的“中立者”,法 官有释明权和对诉讼要件的调查权。25法院依职权调查发现当事人不适格与而提出变更 当事人,是当事人主义诉讼结构下对法官诉讼指挥作用的要求,也是民事诉讼“一次性 纠纷解决”的要求。26 对于支持非正当当事人更换的学者的意见,笔者同意:第一,变 更当事人是对当事人不适格情况的有效处理方式。关于这一点,前文任意当事人变更的 必要性部分已有详细论述,此处不再赘述。第二,在实施任意当事人变更时,法院应充 分发挥司法能动作用,协助和引导当事人进行诉讼。但是,我国立法上曾经规定的非正 当当事人更换制度确实存在法院职权色彩过强的问题,对当事人的意愿尊重和程序保障 不足。

从《民事诉讼法(试行)》的条文看来,更换不适格的当事人是完全由法院依职权 进行的,不能体现当事人意愿。首先,这种做法侵犯了当事人的处分权,违背“无诉无 判”的民事诉讼原理。例如在原告不适格时,法院职权通知正当当事人加入诉讼取代非 正当当事人。而起诉是当事人本人的诉讼权利,该正当当事人是否要提起诉讼、向何人 提起诉讼,应当是由其本人意志决定的,不应当受到他人的影响,也不应受到法院职权 的制约。其次,当事人适格作为诉讼要件,其证明责任应当由原告承担,在当事人不适 格致使纠纷不能有效解决时,若可以由法院职权干预令诉讼得以使诉讼继续有效,是对 原告举证责任的裁剪,容易造成滥诉。27再者,非正当当事人更换还有偏袒原告、轻视 被告之嫌,不符合法院公正公平、居中裁判的本质属性。法院职权更换当事人,对于更 换原告的,使即将败诉的原告退出诉讼,而使旧被告继续陷于诉讼;对于被告更换的情 况,则是使原告免于败诉而得以转向对新被告进行诉讼,却使旧被告在对原诉讼程序投 入资源、精力之后退出诉讼。28

1984 年的司法解释对非正当当事人变更的规定有所补充,加入了在非正当当事人更 换时要考虑当事人意见的规定,以及法院按照当事人对原被告变更的不同态度应采取不 同方式处理。但是,司法解释的补充解释全部都是从原告方面规定的,即无论是原告变

25赵沛沛,前注[18],第 86 页。

26肖建华,前注[10],第 154、155 页。

27张晋红主编:《中国民事诉讼法》,北京:中国政法大学出版社,1996 年版,第 94 页。

28章武生、段厚省:《民事诉讼法学原理》,上海:上海人民出版社,2005 年版,第 169-171 页。

更或被告变更,在原告方不同意更换当事人时法院如何处理的问题;而没有要求考虑被

告的意愿,法院只要认为原当事人不适格,在取得原告同意(原告变更时还要求新原告 同意)时就可以进行非正当当事人的更换。虽然诉讼都是由原告提起的,当事人更换首 先应当尊重原告的意志,但是不能因此忽略被告的意见。

更重要的是,上述条文均没有明确表示更换后的新当事人是否要受到原诉讼结果的 约束。我国学者对非正当当事人更换制度理解认为,虽然变更后当事人是在原诉讼程序 之中,但是实际上相当于诉讼程序重新开始,非正当当事人之前所为的诉讼行为对新加 入的当事人不产生约束效力。29按照这样理解,是将当事人更换后的诉讼程序作为完全 重新开始的新的诉讼,对任意当事人变更的诉讼经济价值无益。

综上,笔者认为,为了节约诉讼资源以实现诉讼经济,也为了解决我国司法实践上 处理当事人不适格问题时的混乱现状,采取任意当事人变更这一方法是非常有意义的。

 但是,我国传统的非正当当事人更换制度在设计上确有不足,应借鉴国外任意当事人变 更制度以改进。

三、任意当事人变更的性质考察

在承认任意当事人变更合法的国家和地区,对于任意当事人变更性质的讨论,主要 存在三种学说:诉之变更说、复合行为说和特殊行为说。其中,诉之变更说是最早的关 于任意当事人变更的学说,由 Hellwig 和 Stein 提出,德国联邦最高法院采纳诉之变更说 直至 1956 年,之后的判例表明在二审程序中联邦最高法院改采特殊行为说。而我国台 湾地区法学理论将诉之变更说引入,之后我国台湾地区理论界和最高法

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